Me quieren pasar de un contrato laboral a uno mercantil

A. nos cuenta:

Trabajo tutorizando cursos para una empresa dedicada a la formación con un contrato laboral. Aunque mi contrato es temporal con motivo de la impartición de un master, también he impartido otros cursos como tutor dentro de la empresa sin tener que ver con el objeto de mi contrato.

Me consta que me han dado de baja en la seguridad social como trabajador por cuenta ajena hace unos días aunque no me han comunicado la baja en esa fecha sino de manera posterior, informal y no me han indicado que estoy formalmente despedida y de hecho sigo tutorizando cursos.

La empresa me ha indicado que la única manera de tener una relación con ellos es mediante un contrato mercantil y me han "sugerido" que no es necesario darme de alta como autónomo en la Seguridad Social.

En primer lugar, indicar que aunque el contrato laboral suscrito sea de carácter temporal, si el motivo por el que se realiza la actividad no tiene una sustantividad clara dentro de la actividad de la empresa, se supondrá en fraude de ley y por tanto indefinido. Esto quiere decir de una manera algo más clara que si la actividad para la que has sido contratada con esta modalidad temporal es una mera excusa y realizas de manera permanente una actividad que es claramente la principal de la empresa, el contrato podrá ser, en sede judicial y entrando más en profundidad en el contrato, probablemente declarado como indefinido.

En cuanto a la extinción, y teniendo en cuenta como ya hemos dicho, que el contrato tiene indicios para ser considerado indefinido, la comunicación de la extinción del contrato se hará conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 52 y siguientes, esto es:

• Comunicación escrita al trabajador comunicando la causa del despido
• Puesta a disposición del trabajador de la indemnización de 20 días por año trabajado.
• Preaviso de quince días o su compensación económica en caso de no llevarlo a cabo.

Dado además que se ha extinguido el contrato temporal, lo que cabe es la declaración de la extinción como improcedente por el juez si así lo estimara.

Respecto a la finalización del contrato laboral y el establecimiento de una relación mercantil, claramente parece que estamos ante una irregularidad por cuanto lo que se intenta es camuflar una relación laboral como una mercantil, y para ello el artículo 1 del Estatuto de los trabajadores  es muy claro al respecto en su artículo 1:

1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

En este caso presuponemos que la relación que usted nos comenta será retribuida y será organizada por el empleador, que será el encargado de realizar los cursos de la forma y en el tiempo que considere oportuno, siendo el trabajador en este caso la persona que llevará a cabo la impartición de los cursos (en este caso concreto) pero sin que usted pueda decidir sobre la manera en la que se van a realizar, limitándose a las directrices que le indica su empleador.

Respecto a si no es necesario darse de alta como autónomo, lo que se usa como referencia es el criterio de actividad habitual para decidir si la actividad es susceptible de requerir de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, básicamente se han de cumplir las siguientes reglas:

• Que no sea la fuente de ingresos principal de la persona afectada, es decir, que la persona tenga otro trabajo o actividad principal e independiente de esta.
• Que no lo realice de manera habitual (es decir, que se realice esporádicamente).
• Dado que no hay indicación de cual es el tiempo máximo, la jurisprudencia ha establecido como criterio válido que si los ingresos percibidos son inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional en cómputo anual y se cumple lo anteriormente expuesto, no se requiere de alta como trabajador autónomo.

A este tipo de actividad se le considera actividad marginal, y aunque no requeriría de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos si estaría obligado a cumplir con las obligaciones respecto a la Agencia Tributaria. Realmente este sistema se ha establecido en base a diferentes vacíos legales por lo que su aplicación no está exenta de riesgos y que la Seguridad Social lleve a cabo alguna acción o sanción al respecto, aunque estas podrían (de cumplirse los criterios arriba expuestos) ser fácilmente recurribles.